Autor: Daniel Zampieri Barion –

Em tempos de pandemia, vários problemas envolvendo a Administração Pública (Federal, Estadual e Municipal) têm aparecido ou ganhado destaque. Basta passar os olhos nos noticiários para percebê-los.

Só para citar alguns exemplos: i) Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitiu que uma concessionária que presta serviços de transporte coletivo readeque sua oferta frente à crise causada pela Covid-19, considerando que a redução de passageiros desequilibrou o contrato de concessão (decisão do Superior Tribunal de Justiça no processo nº 2696); ii) juiz suspende pagamento de dívidas da cidade de São Paulo com a União (processo 1024348-84.2020.4.01.3400 da 13ª Vara Federal de São Paulo); iii) o Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou que o governo estadual suspenda o pagamento de precatórios por 180 dias (notícia do site Consultor Jurídico em 27/4/2020); o Tribunal de Justiça de São Paulo suspendeu o pagamento de impostos municipais (ISS e IPTU) em São Paulo, mas o Supremo Tribunal Federal (STF) anulou essa decisão (processo nº 5374).

Além disso, começou-se a discutir se os Entes Públicos (União, Estados / DF e Municípios) são responsáveis por indenizar as pessoas em razão das medidas adotadas para enfrentar a pandemia (o Município seria responsável por indenizar os prejuízos de um lojista que foi obrigado a suspender as atividades, por exemplo!?)

Nesse momento excepcionalíssimo da história, esses problemas novos serão somados aos inúmeros outros que ocupam o Judiciário e envolvem a Administração Pública, com uma diferença: a necessidade de uma solução definitiva mais ágil.

Nesse contexto, é provável que o método tradicional de solução dos problemas (via judicial) não seja suficiente. Diante disso, as soluções extrajudiciais ganham protagonismo.

O problema é que há várias particularidades relativas à possibilidade de celebração de acordos entre os entes e órgãos públicos e os particulares. É muito comum rechaçar a possibilidade de acordo considerando a indisponibilidade do interesse público e norma de que o gestor público só fazer o que a lei autoriza (princípio da legalidade).

Felizmente, o Direito Administrativo vem evoluindo e abandonando essas restrições, permitindo a celebração de acordos administrativos.

Ocorre que essa permissão dependia muito de cada Ente ter ou não uma lei autorizando a solução negociada.

Com a Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) – Decreto-Lei nº 4.657/1942 o nosso ordenamento jurídico criou uma norma geral de solução negociada de problemas envolvendo o setor público.

De acordo com o art. 26 da LINDB “Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, CELEBRAR COMPROMISSO COM OS INTERESSADOS, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.“.

Em resumo: qualquer ente ou órgão público pode celebrar acordo, independentemente de existir norma própria o autorizando.

Aqui cabe um parênteses:

(É bem verdade que a Lei 7.347/1985 foi alterada pela Lei 8.078/1990 e passou a prever que “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial“ (art. 5º, § 6º). Contudo, os estudiosos jamais concordaram em afirmar que essa norma consistia em uma norma genérica autorizadora de celebração de acordos administrativos.

Eis a importância da alteração na LINDB.

Ademais, a “novidade” trazida pela LINDB não interfere em outros acordos firmados pelo setor público, ao dispor “[…] observada a legislação aplicável“, isto é, os acordos anteriormente realizados são válidos e eficazes. Fecho o parênteses.

Esse acordo será feito por um Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) ou Termo de Compromisso de Gestão (TCG) ou simplesmente Termo de Compromisso.

O termo pode ser subscrito por órgãos públicos e particulares ou agentes públicos e órgãos públicos de controle.

O TAG ou TCG não é uma novidade.

Em Mato Grosso, por exemplo, desde 2013 o Tribunal de Contas do Estado pode celebrá-los. Porém, o TAG do TCE-MT tem finalidade de desfazimento ou saneamento de ato ou negócio jurídico impugnado e não pode ser firmado quando o ato ou fato impugnado configurar ato doloso (intencional) de improbidade administrativa ou de desvio de recursos públicos; o ajustamento implicar em renúncia de receita pública; e nos casos em que já houver decisão irrecorrível do Tribunal de Contas sobre o ato ou fato impugnado (art. 42-B, da Lei Complementar 269/2007 que dispõe sobre a Lei Orgânica do TCEMT).

O TAG / TCG a que se refere a LINDB, por sua vez, é mais abrangente, pois serve para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa (disputa judicial).

Mas o que pode ser considerado como irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa?

Esses exemplos podem ajudar:

Irregularidades = falta de autorização da Prefeitura para um comerciante exercer o comércio de rua; descumprimento de um contrato pela empresa que fornece serviços a uma Secretaria; funcionamento de um bar fora dos horários permitidos etc.

Incerteza jurídica = dúvida sobre o pagamento de uma verba trabalhista ou sobre os requisitos para progressão de um servidor na carreira; dúvida sobre se um produto pode ou não ser comercializado; imprecisão sobre qual norma deve ser seguida; consequências da demora na decisão sobre a concessão ou não de vantagem ao servidor público; consequências da demora na decisão sobre um requerimento administrativo feito por um particular.

Situação contenciosa = direito a reajuste em contrato de prestação de serviço ou fornecimento de produtos ao órgão público.

Nos casos de irregularidade e situação contenciosa, o acordo administrativo pode ser feito antes ou durante um processo administrativo ou judicial. Nessas hipóteses terá um caráter substitutivo, pois o acordo tomará o lugar da decisão que seria proferida no processo.

No caso de incerteza, o acordo não substitui a decisão do órgão público. Pelo contrário, o acordo fornecerá os termos e condições para a tomada de decisão. Por isso, tem caráter integrativo (os seus termos e condições farão parte da decisão final a ser tomada).

Feitas essas ponderações, espera-se que os entes públicos voltem as atenções para a nova realidade e passem a considerar a possibilidade de celebrar acordos administrativos ao invés de deixar a solução ser dada pelo Judiciário.

Certamente, essa ferramenta poderá ser de grande utilidade aos gestores públicos e contribuir para a eficiência da atividade administrativa, o que, em última análise, permitirá economia de recursos públicos.

Daniel Zampieri Barion – Advogado e Procurador do Município de Cuiabá, membro da União dos Procuradores do Município de Cuiabá (Uniproc).

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